制图：李芸

图为重庆市渝中区纪委监委案件审理室、第八审查调查室工作人员围绕汤朝茵案有关问题进行讨论。谢南旭 摄

特邀嘉宾

刘 伟 重庆市渝中区纪委监委第八审查调查室副主任

胡艺瀚 重庆市渝中区纪委监委案件审理室副主任

高 斌 重庆市渝中区人民检察院员额检察官

杨 泳 重庆市渝中区人民法院刑庭员额法官

编者按：本案中，汤朝茵利用职务上的便利为亲属的经营活动谋取利益，是否涉嫌为亲友非法牟利罪？汤朝茵从张某处以明显低于市场的价格承租商铺后转租他人获利，为何认定其构成受贿？汤某某未参与汤朝茵与张某之间权钱交易的具体过程，但帮助汤朝茵承租、转租商铺并保管租金，是否构成受贿共犯？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

基本案情：

汤朝茵，女，2001年12月加入中国共产党，曾任重庆市城市建设发展有限公司副总经理，重庆市公共住房开发建设投资有限公司党委委员、副总经理等职。

违反廉洁纪律。2012年，汤朝茵利用担任重庆市公共住房开发建设投资有限公司副总经理的职务便利，违规帮助其弟汤某某（另案处理）以他人名义承租甲公租房项目C区的商铺。后该商铺被汤某某用于经营活动。

受贿罪。2011年至2022年，汤朝茵利用担任重庆市公共住房开发建设投资有限公司副总经理的职务便利，多次在公租房商铺租赁、材料设备采购等事项上为相关单位和个人谋取利益，并收受他人送予的财物共计535万余元人民币（币种下同）。

其中，2012年6月，汤朝茵利用职务上的便利帮助老板张某名下公司承租甲公租房项目B区的商铺。2013年2月，张某与汤朝茵商议将其公司租赁的三个商铺（约110平方米）以月租价19元／平方米出租给汤朝茵，由其自行转租获取租金差额。汤朝茵表示同意，并与汤某某商议由其具体操作转租事宜。汤某某找到次承租人李某并约定月租价为130元／平方米后，又借用他人名义与张某签订租赁合同，并与李某签订转租合同。由于市场变动及租金调整，截至案发，汤朝茵通过转租获利共计166万余元，均由汤某某代为保管。

2014年，汤朝茵利用职务上的便利，帮助汤某某、老板王某某以王某某名义中标乙公租房配套超市项目，汤某某与王某某各出资50％共同成立重庆某超市管理公司。2017年至2019年，为感谢汤朝茵帮助，汤某某与王某某从公司利润中拿出132万元送予汤朝茵。

查处过程：

【立案审查调查】2021年12月9日，重庆市渝中区纪委监委决定对汤朝茵涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查，并经重庆市监委批准，于2022年1月6日对其采取留置措施，2022年3月23日，对汤朝茵延长留置时间3个月。

【移送审查起诉】2022年5月31日，经重庆市渝中区纪委常委会会议研究，渝中区监委将汤朝茵涉嫌受贿罪一案移送渝中区人民检察院审查起诉。

【党纪政务处分】2022年6月13日，汤朝茵被开除党籍、开除公职。

【提起公诉】2022年7月8日，重庆市渝中区人民检察院以汤朝茵涉嫌受贿罪，向重庆市渝中区人民法院提起公诉。

【一审判决】2022年10月19日，重庆市渝中区人民法院以汤朝茵犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元。判决现已生效。

本案中，汤朝茵利用职务便利帮助其弟汤某某承租公租房项目中的商铺，该行为如何定性？

刘伟：2012年，汤朝茵利用职务便利帮助其弟汤某某承租甲公租房项目C区的商铺用于经营活动。有观点认为，汤朝茵此行为涉嫌为亲友非法牟利罪。我们未采纳此观点。根据刑法第一百六十六条规定，为亲友非法牟利罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，使国家利益遭受重大损失的行为。

为亲友的经营活动谋取利益的违纪行为与为亲友非法牟利罪的区别之一在于后者系结果犯，必须以国家利益遭受重大损失为客观要件，而前者则无此要求。本案中，汤朝茵虽然利用职务上的便利向相关负责人打招呼，违规将本单位公租房项目中的商铺出租给汤某某，但汤某某按照市场价格承租了该商铺并支付了租金，未使国家利益遭受实际损失，不符合为亲友非法牟利罪的构成要件。汤朝茵虽不构成犯罪，但其作为党员领导干部，违规帮助亲属承租公租房项目中的商铺用于经营活动，应受到党纪惩处。由于其上述行为发生在2012年，依据2003年《中国共产党纪律处分条例》第七十七条规定，利用职务上的便利，为其亲友的经营活动谋取利益的，定性为违反廉洁纪律。

胡艺瀚：在审理时有观点提出，汤朝茵上述行为涉嫌受贿罪，理由是汤朝茵在2012年帮助汤某某承租甲公租房项目C区的商铺，后在2017年至2019年收受汤某某等人所送132万元好处费，符合受贿罪中为他人谋取利益和收受他人财物的构成要件。我们经分析研讨，未采纳该观点。受贿罪的本质是权钱交易，虽然收送财物的时间既可以发生在事前，也可以发生在事中或事后，但必须与国家工作人员的职务行为有权钱交易的对价关系。根据在案证据，2012年汤朝茵帮助汤某某承租公租房项目的商铺时主观上系为亲友的经营活动谋利，没有基于职权收受汤某某财物的故意，双方未约定就此事收送财物，未达成行受贿合意。经查，2017年至2019年，汤某某伙同王某某送给汤朝茵好处费132万元，系汤朝茵帮助两人中标乙公租房配套超市项目的对价，且该行贿款来源于超市的经营收益。综上，汤朝茵在2012年为汤某某谋利的行为与其在2017年至2019年收受汤某某等人所送的132万元好处费不具有关联性，不符合权钱交易的本质特征，不应认定其此事实构成受贿罪。

汤朝茵从张某处以明显低于市场的价格承租商铺后转租他人获利，为何认定其构成受贿？

胡艺瀚：根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以其他交易形式非法收受请托人财物的，以受贿论处。本案中，汤朝茵从张某处以明显低于市场的价格承租商铺并以市场价转租他人的行为，即是以其他交易形式非法收受请托人财物的新型隐性受贿。在具体认定时，应从是否符合正常市场交易规律、是否符合权钱交易本质特征两个方面进行分析。

第一，汤朝茵与张某之间的房屋租赁关系不符合正常市场交易规律。根据相关书证、汤朝茵的供述和相关证人证言，汤朝茵与张某之间的房屋租赁关系并不符合平等协商、权利义务对等、交易风险合理分担等原则，系由汤朝茵拍板决定租赁单价、租期时长，且在确定次承租人及转租价后才与张某签订合同，不承担任何风险。张某以明显低于市场的价格将商铺租给汤朝茵，其实质是为汤朝茵量身定制创设租赁机会，以租赁名义将租金收益让渡给汤朝茵，使其获得高额转租收益，不属于正常的民事行为。

第二，汤朝茵与张某上述行为本质上是权钱交易。客观上汤朝茵利用职权帮助张某公司承租甲公租房项目B区的商铺，主观上汤朝茵明知张某是以低价租赁名义向其输送利益，该笔转租收益是其职务行为的对价，二者达成行受贿合意，综上，应认定汤朝茵构成受贿罪。

在认定受贿数额时，应参照“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算，并坚持主客观相统一原则具体分析。相关书证显示，汤某某以他人名义与张某签订租赁合同时该房屋的租赁市场价即为其转租给李某的转租价每月130元／平方米。因此，按照每月130元／平方米与汤朝茵实际向张某支付的每月19元／平方米的租金差价，结合租赁期限、受市场影响后的租金变动、汤某某的银行交易明细以及汤朝茵、汤某某的供述，最终，我们将汤朝茵通过转租获得的166万余元计入其受贿数额。

汤某某未参与汤朝茵与张某之间权钱交易的具体过程，但帮助汤朝茵承租、转租商铺并保管租金，是否构成受贿共犯？

胡艺瀚：在审理时，关于汤某某是否构成受贿共犯产生了争议。一种观点认为，汤某某未参与汤朝茵利用职务便利帮助张某承租甲公租房项目B区商铺的具体过程，不应认定其构成受贿共犯；另一种观点认为，汤某某明知汤朝茵与张某之间有权钱交易关系，仍然帮助汤朝茵办理商铺承租、转租事宜以及保管租金等，促使汤朝茵的受贿行为得以完成，应当作为受贿罪的共犯论处。

经过分析研讨，我们采纳第二种观点。从客观上看，汤某某与汤朝茵共同谋划并实施了收受贿赂的行为。在案证据证明，汤某某与汤朝茵共同商议如何收受张某送予的租金收益，二者达成一致后，汤某某又积极帮助汤朝茵寻找次承租人、商定转租价格，找他人代为签订承租和转租协议，并对所得财物实施控制、占有、保管等，由此可见，汤某某的上述行为系汤朝茵的受贿犯罪得以既遂的关键。

从主观上看，汤某某明知汤朝茵与张某之间存在权钱交易关系。相关证据证明，汤某某虽然对汤朝茵利用职务便利为张某谋取利益的具体过程不知情，但汤某某曾通过汤朝茵的职务行为租赁到公租房商铺，其明知张某承租的公租房商铺属于汤朝茵职权管理范围。在汤朝茵提出其计划从张某处低价承租商铺并转租他人时，汤某某还告诫汤朝茵存在被审查调查的风险，二者共同商议如何规避风险。汤某某在与次承租人李某确定租金为每月130元／平方米后，又专程找到他人代为与张某、李某签订正式承租和转租协议，从而确保汤朝茵能够通过低价承租再转租他人的方式获取差价。由此可见，汤某某对汤朝茵与张某之间存在权钱交易以及高额转租的差额具有贿赂性质属于明知，综上，应认定其与汤朝茵构成共同受贿。

高斌：检察机关经审查认为汤某某构成受贿罪共犯。根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。

实践中，国家工作人员的特定关系人没有代为转达请托事项、没有参与国家工作人员为他人谋利的具体过程，只是按照国家工作人员的要求代为收受财物是否构成受贿共犯，我们认为不能一概而论，应具体分析该特定关系人对国家工作人员与他人间的权钱交易关系以及所收财物具有贿赂性质是否明知。如果特定关系人主观上明知国家工作人员与他人之间具有权钱交易关系，客观上实施了收受财物的行为，则应当认定为受贿共犯。在认定时应注意两点：一是对权钱交易以及所收财物具有贿赂性质的明知为概括明知。权钱交易与商品交易不同，大多数不是明码标价，相关特定关系人只要知道所收财物是权钱交易的产物即可，不必清晰地了解每笔贿赂款背后对应的具体谋利事项；二是如果上述明知是基于特定关系人与国家工作人员的心领神会而非明示的情况下，不能仅依靠口供进行判断，而应当结合特定关系人与国家工作人员之间的关系密切程度、其对国家工作人员职权了解程度以及请托人是否有求于国家工作人员的基本认知等方面综合考量。本案中，相关证据证明，汤某某主观上明知张某与汤朝茵之间具有权钱交易关系，客观上实施了帮助汤朝茵办理商铺承租、转租事宜以及保管租金等具体行为，使得汤朝茵的犯罪行为得以既遂，应认定其构成受贿共犯。

汤某某与王某某从重庆某超市管理公司利润中支取132万元送予汤朝茵，构成行贿罪还是单位行贿罪？

杨泳：根据刑法相关规定，行贿罪是指行为人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为；单位行贿罪是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。二者的区别主要在于两个方面：一是实施行贿行为的主体不同，行贿罪的主体是自然人，单位行贿罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体等单位；二是利益归属不同，行贿罪是为个人谋取不正当利益，行贿取得的违法所得归个人所有，单位行贿罪是为单位谋取不正当利益，行贿取得的违法所得归单位所有。

本案中，汤朝茵利用职务便利，帮助汤某某、王某某以王某某名义中标乙公租房配套超市项目，汤某某与王某某各出资50％共同成立重庆某超市管理公司，公司股权全部登记在王某某名下，由王某某担任法定代表人，负责日常经营管理。汤某某为隐藏其系汤朝茵特定关系人的身份，虽名义上不是重庆某超市管理公司股东名册和工商登记中记载的公司股东，但实际享有公司的利润分配权和经营管理控制权。由此可见，汤某某和王某某均系该公司负有组织、指挥或者管理职权的实际控制人，二人为感谢汤朝茵帮助中标乙公租房配套超市项目以及谋求后续关照，决定从公司盈利中支取132万元作为好处费送予汤朝茵。该行贿行为代表重庆某超市管理公司的单位意志，通过汤朝茵谋取的不正当利益实际归属于该公司，行贿款亦来源于公司盈利，应认定为单位行贿罪。汤某某、王某某均系重庆某超市管理公司直接负责的主管人员，应对该公司单位行贿犯罪承担刑事责任。（中央纪委国家监委网站 方弈霏）