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以案明纪解法 | 以私发“奖金”为目的骗取公款如何认定

来源:中央纪委国家监委网站发布时间:2022-02-23 08:52:17

【典型案例】

甲,A国有公司总经理;乙,A国有公司副总经理;丙,A国有公司财务部门负责人;丁系乙的同学、私营企业主。2019年,在丁的牵线下,乙、丙为A国有公司做成一单投资项目,为公司创造丰厚利润。2020年,考虑到上级单位一直未批复此前已经口头承诺的奖金方案,甲授意乙从其他项目中套取“奖金”发给乙、丙、丁。在乙的具体操作下,丁与该国有公司签署虚假协议,以给另一投资项目提供“咨询服务”为由,经丙、乙、甲逐级审批,按相应比例从A国有公司套取300万元,转至丁控制的公司账户内。在此过程中,丙按照正常程序履职,对套取公款不知情。资金套出后,甲明确表示自己不要,将300万元平分给乙、丙、丁三人。乙与丁关系密切,其钱款一直放在丁公司账户上未提取。甲告知丙要发“奖金”并让其提供一个非本人的银行账号,丙了解到资金性质后,意识到“奖金”来源系套取的公款,但仍提供了账号,后丁将100万元转入丙提供的账号内。

【分歧意见】

对于甲、乙、丙、丁是否构成犯罪,涉嫌何种罪名,有三种不同意见。

第一种意见认为:上述人员均不构成犯罪。甲为了兑现此前上级公司已经允诺的奖金方案,安排从公司按照相应比例套取公款,为下属发放“奖金”,其本人无“非法占有”的故意,不构成贪污罪。综合考虑动机、手段、情节,甲属于违反规定滥发奖金,应认定为违纪违法;对于发放的“奖金”,可责令乙、丙、丁予以退赔。

第二种意见认为:经甲、乙共同研究,以单位发奖金的名义,将国有公司公款分给个人,A国有公司构成私分国有资产罪,对此负有责任的甲、乙应受到刑事处罚;丁以提供虚假咨询服务的名义骗取国有公司资金,构成诈骗罪;丙不构成犯罪。

第三种意见认为:甲、乙以非法占有为目的,利用职务便利,伙同丁以咨询服务费名义骗取公款,而丙签字审批同意支付,且分钱时知晓资金性质,因此与甲、乙、丁三人共同构成贪污犯罪。

第四种意见认为:甲、乙、丁三人共同构成贪污犯罪。丙由于不知情且未参与其中,在三人贪污既遂之后才分钱,不构成共同贪污犯罪,可责令其退赔100万元。

【评析意见】

笔者支持第四种意见。理由如下:

一、甲的行为不符合私分国有资产罪的构成要件

私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的行为。私分国有资产罪是单位犯罪,只处罚直接负责的单位主管人员和直接责任人员,同时刑罚相比贪污罪更轻。

私分国有资产罪与贪污罪的区别在于,私分国有资产罪是经过集体研究或单位负责人决定,为了单位大多数成员的利益,体现了单位意志,且私分资产的过程在单位内部具有一定的公开性;贪污罪则是行为人采取侵吞、窃取、骗取等相对隐蔽的手段,将公共财物非法占有,体现的是行为人本人的意志,最终只有少数人获利。本案中,甲、乙、丁三人采取秘密手段套取公款,未经过集体研究,班子其他成员不知情,且套出的公款最终由极少数人占有,因此,不符合私分国有资产犯罪的特征。

二、“以非法占有为目的”不等同于“以据为己有为目的”

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,以非法占有为目的,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确,“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪”。可见,“以非法占有为目的”是贪污罪的必备构成要件。

上述案例中,认为甲不构成贪污罪的理由,是甲实施上述行为是为了给下属发“奖金”,并非为了自己“非法占有”,且客观上其未实际分得赃款,不符合贪污罪“以非法占有为目的”的构成要件。笔者认为,上述认识是错误的,贪污罪“以非法占有为目的”,是指行为人主观故意是为了“非法占有”财物,而非将公共财物挪作他用,该要件的意义在于坚守主客观相一致原则,防止实践中产生的简单客观归罪问题。比如,国家工作人员为了单位公务接待,指使他人采取虚列报销项目的方式套取公款形成单位“小金库”,由于并非“以非法占有为目的”,一般认定为违纪违法,而非贪污罪。

“以非法占有为目的”重在“非法占有”,指的是行为人对公共财物的占有目的和客观状态,绝不仅仅等同于“据为己有”,行为人实施骗取公款等行为,既可以是出于“据为己有”的动机,也可以是为了让关系密切人获利、得到下属“认可”等其他动机,此种动机不影响行为人“非法占有”的目的。本案例中,甲与乙、丁共谋,利用职务便利,采取签订虚假合同的手段套取公款,给乙、丙、丁三人私分,显然符合以“非法占有”为目的,至于甲的动机是什么均不影响其实施行为时“非法占有”的目的,因此,甲与乙、丁共同构成贪污犯罪。

三、丙未与甲、乙、丁事前通谋,不构成共同贪污犯罪

本案中,有一种观点认为,由于丙系该公司财务部门负责人,其签字审批同意支付丁“咨询服务费”同时分得部分赃款,因此应与甲、乙、丁一并构成贪污犯罪。笔者认为此种观点不正确。由于甲、乙、丁在实施套取公款行为时并未告知丙,丙依职权正常审批支出该300万元的“咨询服务费”,主观上不知情,不具备利用职务便利与甲、乙、丁共同实施贪污犯罪的主观故意,根据主客观相一致原则,不构成共同贪污犯罪。在套取的公款转至丁控制的公司账户后,甲、乙、丁三人套取公款的行为已经实施完毕,共同贪污既遂,此时丙知晓了该笔资金的性质并提供账号,可能涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪,但并非共同贪污犯罪。

值得注意的是,由于该案与典型的贪污犯罪不同,在取证时,必须强化以下几方面的证据:一是调取该国有公司正常发放奖金的程序,证明甲、乙利用职权套取钱款与正常发放奖金的流程不同,以此强化该钱款性质与公司真正的奖金无关,防止对贪污犯罪的定性产生影响;二是收集丁对于公款的实际控制力,以及乙因与丁关系密切、暂时未将钱转至自己账户方面的主客观证据,以此证明贪污犯罪既遂;三是查明甲实施贪污行为主观方面的全貌,比如,除了给下属发“奖金”等因素外,是否还有因其他私事想感激、收买乙,或与丙有特殊关系等“徇私”情节,以此在逻辑上更为顺畅地解释甲实施贪污行为的动机,从侧面强化其“非法占有”的主观故意,确保该行为与滥用职权犯罪区分开来。(艾萍 作者单位:中央纪委国家监委第十三审查调查室)