案情简介

　　张某，中共党员，系A事业单位事业编制人员，后借调到B街道，任组织人事科长。2011年B街道办理社会养老保险，根据相关规定张某只能以事业单位副科身份参保，而不能以实际工作中正科身份参保。张某多次向街道领导反映无果，遂用空白的街道工委文头伪造了任命文书，盖上自己保管的公章，将自己“任命”为B街道下属A事业单位正科级干部，并利用向财政科报送工资表的机会，将其工资调为正科工资。之后，张某向市社会养老保险部门递交了伪造的正科任命文和正科工资表，办理了正科级养老保险。

　　2014年10月张某案发。经核算，张某实际多领工资5088元，街道为其多缴养老保险费4500元，本人多缴1018元。

　　分歧意见

　　关于张某的行为定性，主要存在四种意见。

　　第一种意见是张某的行为构成伪造公文。张某利用自己作为组织人事科长、保管单位公章的职务便利，伪造了自己正科职的任命文件，系伪造公文行为。

　　第二种意见是滥用职权。滥用职权是指在工作中不履行或不正确履行职责，给集体、国家、人民利益造成较大损失的行为。张某身为组织人事科长，在工作中公器私用、不正当履行职责，伪造公文、工资表，造成了国家财政损失，系滥用职权行为。

　　第三种意见是诈骗。张某主观目的是“骗”，客观上实施了伪造公文、为自己多造工资表等一系列欺诈行为，根据主客观相一致原则，认定张某所为属于诈骗行为。

　　第四种意见是贪污，张某系参照公务员管理的事业单位人员，属于国家工作人员，其利用职务便利非法占有公共财物，属于贪污行为。

　　评析意见

　　笔者认为，本案中张某的行为应定性为贪污。

　　根据《中华人民共和国刑法》第382条，实施贪污的行为人主观方面须出自于直接故意，具有非法占有公共财物目的；客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

　　所谓利用职务便利，是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，而不是因工作关系带来的某些方便条件，如熟悉环境、持有办公室钥匙、随意进出等方便条件。骗取类的贪污罪与诈骗罪主要区别除了主体身份外，关键在于是否利用了职务便利。

　　本案中，张某之所以能以正科级身份参保，正是因为其利用作为组织人事科长保管公章、制作工资表的职务便利，伪造公文和工资表。关于犯罪目的，虽然案发后张某本人辩解“不是想多领工资，仅想蒙骗过关顺利以正科参保”，但并不能据此单纯认为此行为目的是“诈骗”。张某以正科参保多领退休金应视为其真实目的，而蒙骗、欺诈本身也是贪污行为手段之一，从党纪处分和司法处理对同一事实认定一致的角度，应当按照《中国共产党纪律处分条例》第83条，以贪污违纪论处。另外，从牵连犯罪角度看，伪造公文、骗取正科工资等都是方法行为，其利用职务之便以正科参保、非法占有不相应职级养老金是目的行为，从一重论处也应当定性为贪污。

　　至于本案的既未遂问题，张某多领工资5088元，系贪污的既遂，无需多言。难点在街道多缴养老保险4500元和本人多缴1018元，有人认为单位为其多缴纳了养老保险，单位有了损失，系贪污既遂。

　　笔者认为，根据2003年11月23日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》(法167号)：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准……行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”因此，可以参照盗窃、抢夺等侵财类犯罪，以是否“实际控制”作为既未遂标准。

　　“实际控制”是对公共财物的一种有效支配状态，并不以行为人已经据为己有为要件，只要财物已脱离财物所有权人的控制、行为人能够随时支配该财物。根据《中华人民共和国社会保险法》相关规定，存在养老保险账户里的钱，个人不能随意支取、使用。具体到本案，由单位多缴纳的养老保险金，张某并未达到随意支配、实际控制的行为要素，应认定为未遂；张某本人多缴纳的个人部分养老保险金，也不作违纪论处。（李颖慧詹萍）