在办理贪污、职务侵占、受贿、非国家工作人员受贿案件时，经常涉及对“利用职务上的便利”的理解和把握。对上述职务违纪行为中“利用职务上的便利”是否包括从事劳务和其他工作上的便利，理论和实践中存在争议，需认真研究解决。

　　贪污、职务侵占案件中“利用职务上的便利”的认定

　　贪污行为中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。在贪污行为中，“利用职务上的便利”强调公务性，即必须是从事公务的行为，不包括从事劳务的行为，也不包括其他利用工作上的便利（如便于出入工作场所、熟悉工作环境等）。

　　职务侵占行为中的“利用职务上的便利”，是指利用自己在本单位所具有的一定职务（如董事、监事、经理等）所产生的方便条件，其中既包括利用在本单位中从事监督、管理本单位财产等职务便利，也包括利用在本单位中从事劳务活动从而合法持有、保管、使用、支配单位财物的便利。即使行为人利用受单位临时性委派或授权从事劳务而合法持有、保管、使用本单位财物的便利，也属于利用职务便利。在劳务活动中保管公款公物，比较典型的情况如因打扫卫生等劳动而管理和使用单位的劳动工具。可见，职务侵占行为中的“利用职务上的便利”涵义较为宽泛，包括从事劳务活动的便利，但不包括其他利用工作上的便利，如便于出入工作场所等。

　　在实务中，需注意把握以下问题：

　　国家机关、国有公司、企业、事业单位中的人员，利用从事劳务活动的便利非法占有公共财物，不能认定贪污，而应认定职务侵占。例如，杨某系国有医院临时工，并由院方安排在财务科下属挂号室任收费员，主要职责是向患者出具专用收费收据并收取检查费和医药费，将收费情况与各科室进行对账，在对账完后将收取的款项交财务科出纳处。任职期间，杨某于2006年7月携带当日及前几日所收取的各款项2万余元潜逃。该案中，按照杨某的工作职责，收取和上交医药费不具有代表单位进行组织、领导、监管和管理的职能，实质上是收取病人医药费并上交医院财务的劳务性工作，而非管理医药费的公务性工作。虽然杨某在劳务工作的过程中暂时保管了公共财物，但因其所从事的事务不具有组织、领导、监督、管理等公务性质，仅系因劳务而接触公款，因此其行为不构成贪污，应以职务侵占认定。

　　职务侵占行为中的“利用职务上的便利”，不包括其他工作上的便利，如出于工作原因熟悉工作环境，便于进出工作场所、接近单位财物的情况。例如，吴某在某银行营业部担任押运员，主要工作职责是负责该营业部所属运钞车的安全保卫。2001年，吴某在地下金库负责提款警戒过程中，发现解款员将一只现金包掉落，遂将该现金包捡起藏至运钞车后座下。后吴某又伺机进入运钞车，将现金带回家中。该案中，根据银行《押运员守则》等规定，押运员在押运过程中不允许参与清点、登记、搬运押运物品，其职责限于担任警戒。因此，吴某捡起解款员在搬运中掉落的现金包且非法占有的行为，只是利用了其担任押运员可以进出银行金库的机会和方便条件，不属于利用职务上的便利，不构成职务侵占，后司法机关以盗窃罪认定处理。

　　受贿、非国家工作人员受贿案件中“利用职务上的便利”的认定

　　受贿行为中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、负责或者承办某项公共事务职权及其所形成的便利条件。受贿行为中的利用职务上的便利，同样强调公务性，不包括从事劳务的行为，也不包括其他利用工作上的便利。

　　非国家工作人员受贿行为中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上组织、领导、监管、主管、经管、负责某项工作的便利条件。非国家工作人员受贿行为中“利用职务上的便利”涵义也较为宽泛，包括从事劳务的便利，但不包括其他利用工作上的便利，如便于出入工作场所、熟悉工作环境等。

　　在实务中，需注意把握以下问题：

　　国家机关、国有公司、企业、事业单位中的人员，利用从事劳务活动的便利为他人谋取利益，不能认定受贿，而应认定非国家工作人员受贿。例如，国有供电公司职工夏某某系电费班抄核收工，负责水库电表的抄表、回收、追收电费等工作。1998年，夏某某发现并包庇水库主任钱某某以倒拨电表方式窃电，继而收受钱某某所送的“好处费”。司法机关认为，夏某某负责电表抄表、电费回收、追收等工作属于不具备职权内容的劳务活动，其行为不构成受贿，应以非国家工作人员受贿认定。

　　非国家工作人员受贿行为中的“利用职务上的便利”，虽在一定情况下包括从事劳务活动的便利，但这种劳务应当是能够为请托人谋取利益的劳务，而非单纯从事服务活动获取报酬。例如，在《刑法修正案（六）》制定过程中，曾有意见建议将刑法第一百六十三条“利用职务上的便利”修改为“利用业务上的便利”，即包括一切劳务活动。立法中研究认为，如这样修改，那么出租车司机运送客人到饭店、旅馆吃饭住宿，接受饭店、旅馆给司机的回扣；甚至饭店、餐馆里推销酒和饮料的推销人员凭瓶盖从烟酒、饮料公司领取回扣（或者称推销费），都要作为商业贿赂打击。不仅会使刑法的打击面扩大很多，其结果可能更不利于从根本上治理商业贿赂，执法的社会效果也不会好。因此，修正案没有采纳该建议。在实践中，有的劳务活动仅属为他人提供服务，而没有为他人谋取利益的特征，所收财物是对方支付的服务报酬和费用，不宜认定为非国家工作人员受贿。例如，国有单位司机周末用单位公车拉私活并赚取收入，虽然使用了单位的劳动工具，但不宜认定为非国家工作人员受贿。

　　非国家工作人员受贿行为中的“利用职务上的便利”，不包括其他工作上的便利，如因熟悉工作环境，便于出入工作场所的便利条件。例如，王某系某通讯社编辑，与境外记者麦某往来密切。麦某请王某为其提供某科研机密文件，后王某到社长办公室时恰好发现该文件放在桌上，遂趁社长不注意将文件拿出复制一份提供给麦某。麦某为表示感谢送给王某5万港元。该案中，王某并非“利用职务上的便利”，而是利用工作之机偶然取得该机密文件，与其自身职务无关，故不构成非国家工作人员受贿，后司法机关以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪论处。（赵煜）