案情简介

　　扆某，中共党员，2006年被任命为某市水泥有限责任公司（国有企业）副总经理，分管负责公司办公室、人事、保卫等工作。2013年5月，扆某与两名同学共同筹资310余万元，在家乡村边租赁了9亩地，建造了一座库容1200吨的果品冷藏库，主要储藏该村及周边果农生产的苹果，以赚取果品存库费。

　　分歧意见

　　关于扆某的行为定性，主要存在两种不同意见。

　　一种意见认为扆某的行为违反了《党纪处分条例》第一百零三条规定，属于非法经营同类业务违纪行为。

　　另一种意见认为，扆某的行为违反了《党纪处分条例》第七十七条第一款第一项规定，属于违规经商办企业违纪行为。

　　评析意见

　　笔者同意第二种意见。

　　非法经营同类业务行为，是指国有企业（公司）的管理人员，利用职务上的便利，自己经营或者为他人经营与其所任职国有企业（公司）同类的业务，谋取非法利益的行为。其违纪构成四要件为：主体是特殊主体，即必须是国有企业（公司）的管理人员；主观方面存在故意，即明知同业经营是违纪违法的而仍然实施；客体上侵犯了国有企业（公司）的利益；客观方面表现为行为人利用职务上的便利，自己经营或者为他人经营与其所任职国有企业（公司）同类的业务，并获取了非法经济利益。

　　违规经商办企业行为，是指党和国家机关、人民团体中的党员干部以及国有企业（公司）事业单位中的党员领导干部，违反党和国家有关规定经商办企业的行为。其违纪构成有四要件：一是主体是特殊主体（主要包括三类：党和国家机关、人民团体中的党员干部，事业单位中相当于县（处）级以上的党员领导干部，国有企业（公司）中的党员领导干部）；二是主观上为故意；三是客体上经商办企业违纪行为既违反廉洁自律制度，又破坏了党和国家机关、人民团体、国有企业（公司）、事业单位的正常工作秩序；四是客观方面表现为行为人违反党和国家有关规定，私自经商办企业。

　　从非法经营同类业务违纪行为与违规经商办企业违纪行为的定义以及违纪构成的四个方面来看，二者在主体上有重合部分，即国有企业的管理人员均可成为二者的主体。二者在主观方面均为故意。从客体上看二者虽有差异，但这种差异并不显著，仅仅据此难以区分，而且，二者在客观方面均表现有在国有企业（公司）任职之外还自己经营着企业（公司）的相同情形。由于二者具有诸多相同相近之处，故而在实践中极易将二者混淆。

　　但是，在客观表现方面，从非法经营同类业务违纪行为与违规经商办企业违纪行为存在明显的、较大的区别，即非法经营同类业务违纪行为的行为人利用了职务上便利，自己经营或者为他人经营与其所任职的国有企业（公司）同类的业务，而违规经商办企业违纪行为的构成要件在客观方面不要求行为人利用职务上的便利，且经营的企业不强调为同类业务。

　　结合本案不难看出，扆某行为不属于非法经营同类业务的行为，因为他与两名同学共同经营的果品冷藏业务与其所任职的水泥有限责任公司的主营业务——水泥的生产、销售根本不是同一类业务。

　　问题的焦点是在于，有人会认为《党纪处分条例》第一百零三条第二款规定的“前款所列人员以他人名义登记注册企业（公司），实则本人经营的”，是指不论行为人所经营的业务是否与其所任职国有企业（公司）经营的业务相同，均构成非法经营同类业务违纪行为。

　　笔者认为这种观点是错误的。

　　《党纪处分条例》第一百零三条第一款所预构的经营情形是：1、自己经营，即指行为人自己投资，自己负责生产、销售等经营活动，自己获取经营利润；2、为他人经营，是指同类业务企业（公司）为他人所拥有（即他人投资），行为人只负责为他人经营，行为人获取经营报酬。以上两种情形都是指经营同类业务，但第二款可以看作第一款的提示性条款，是对第一款的补充，意在提示执纪者“以他人名义登记注册企业（公司），实则本人经营”实质上也属于行为人自己经营企业。也就是说，如果行为人所经营的业务，与其所任职的国有企业（公司）经营的业务不是同类，那就不能按非法经营同类业务行为定性处理。

　　因此，在明晰上述观点后，反观扆某的行为，则完全符合违规经商办企业的四个构成要件。其行为应当认定为违规经商办企业违纪行为。（赵红泽）